Hoy se ha hecho pública una carta de Jay Clayton, Chairman de la U.S. Securities and Exchange Commission (“SEC”) en la que se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de los tokens digitales.
Esta carta supone, en cierta medida, un cambio de tendencia respecto a las declaraciones que se habían realizado durante los últimos nueves meses por otros altos cargos de la SEC. Hasta este momento parecía que el criterio de la SEC consideraba que la mayoría de los tokens digitales emitidos eran “securities”. Es decir, valores negociables sujetos a la regulación de mercado de valores americana. En este escenario, los utility tokens se convertían en una tipología residual y el mercado de las Initial Coin Offerings (ICOs) se ralentizaba de forma significativa en Estados Unidos.
Ahora Clayton afirma que la naturaleza de los tokens digitales no es estática ni estrictamente inherente a dicho instrumento. [“I agree that the analysis of whether a digital asset is offered or sold as a security is not static and does not strictly inhere to the instrument.”]
Reconoce que los (i) tokens digitales pueden emitirse y venderse inicialmente como un valor negociable (security) si cumplen los requisitos de la definición legal de security; y (ii) que esta designación puede verse modificada en un momento posterior si el token se emite o se vende de tal forma que deja de cumplirse la definición de security. [“A digital asset may be offered and sold initially as a security because it meets the definition of an investment contract, but that designation may change over time if the digital asset later is offered and sold in such a way that it will no longer meet that definition. I agree with Director Hinman’s explanation of how a digital asset transaction may no longer represent an investment contract if, for example, purchasers would no longer reasonably expect a person or group to carry out the essential managerial or entrepreneurial efforts. Under those circumstances, the digital asset may not represent an investment contract under the Howey framework.”]
La carta termina con un aviso importante al mercado. Clayton ha instruido a la Division of Enforcement de la SEC que siga ejerciendo de forma enérgica su función de policía y recomienda la iniciación de acciones legales contra todos aquellos que lleven a cabo ICOs vulnerando la normativa de mercado de valores americana.
¿Qué impacto puede tener en España el posicionamiento de la SEC?
En España no disponemos de una definición vinculante sobre lo que se consideran security tokens, pero podemos acudir a “Los criterios en relación con ICOs” publicados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 20 de septiembre de 2018 para entender que se considera security tokens bajo el derecho español:
“Los “tokens” que den derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos, que se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento o mencionando su liquidez o posibilidad de negociación en mercados equivalentes o pretendidamente similares a los mercados de valores sujetos a la regulación”. Excluyendo “de la consideración como valor negociable aquellos casos en los que no quepa razonablemente establecer una correlación entre las expectativas de revalorización o de rentabilidad del instrumento y la evolución del negocio o proyecto subyacente.”
Parece poco probable que se adopte en España el criterio de una naturaleza jurídica dinámica que defiende el presidente de la SEC. Si bien en materia de regulación estos nuevos instrumentos el posicionamiento de otras países, como Suiza o Estados Unidos, puede tener una gran influencia en nuestro país
Aquí podéis consultar la carta de Jay Clayton, Chairman de la SEC, en su totalidad.
Aquí podéis consultar una visión de la regulación de los tokens digitales y las STOs en Europa.
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